梦千寻《破案后：德国刑事司法档案》主要辑录了浙江大学光华法学院的周翠教授在旅德做访问学者期间译著的三篇关于德国刑事司法案例的系列文章——《破案后》、《世纪诉讼》和《冤狱五则》，三篇共七则案例。这几篇文章均在《读库》发表过（分别见于《读库1203》、《读库1206》、《读库1302》和《读库1502》），2015年初作者根据案件的最新进展，增补了相应内容以单行本出版；2017年下半年，因2016年年底，案情出现新进展，加印时作者又对《世纪诉讼》一章进行了增补与修订。
说起来，这几篇文字算是又一次重读了，原来在《读库》上读过，2015年的第一版单行本我也淘回来读过，这次淘回来2017年底的重印本又读了一遍，可以说，每一次的阅读都不轻松，每一次的阅读都有新的感悟。
读来不轻松，一是，文中广泛涉及了德国的刑事司法制度，虽然同是大陆法系，均为成文法国家，但刑事司法制度毕竟和国情有关，差异较大；二是，文中作者援引摘译了大量冗长的统计数据、大段的判决内容、甚至进行了不小的文献综述，读来比较枯燥无趣，但正是这样的援引摘译保证了案例回顾的详尽和法理剖析的缜密，更使我有机会通过这艰辛多次的阅读，更直观的了解了德国刑事司法的状况、法官判决案件时的心证历程、律师的工作情况、学者思考的维度，也让我有机会更好理解当下中国的司法改革。
十八大以来，多起典型的冤假错案被媒体广泛报道，专家学者对此也进行了深入的研究，何家弘教授所著的《亡者归来：刑事司法十大误区》，也对“中国式冤案”形成的原因进行了深入的剖析和全面的解读，各级司法机关也高度重视，正在逐步探索建立相应的预防机制。
坦率说，我们必须承认，“中国式冤案”有着司法不公至正义不彰的特征。但是我们也必须要看到，冤案的形成有着极其复杂的原因，就算是美国和德国这样司法相对健全的国家，冤案有时也难以避免，何况是当下的我们；但关键是我们必须有健全的救济机制，在尽最大的可能防止冤案发生的前提下，保证冤案发生后给当事人提供合法的救济渠道。
正如我们了解的一样，在欧美等西方国家，法治的核心理念是宁纵勿枉，通俗来说就是：宁可放过一千个坏人也不愿冤枉一个无辜者，也就是说一千个坏人的价值是低于一个无辜者的。而这个理念有两个最大的支柱进行支撑：一是疑罪从无，也就说如果只是存疑，但是没有确切的证据，那这个犯罪嫌疑人就是无罪的，也就是说除了有确凿的证据被证明有罪以外，怀疑有罪、无罪都不属于法院的工作；二是犯罪嫌疑人不能自证其罪，并且衍生出“毒树之果”的说法，即被污染或者非法获得的证据是不能作为证据的，即使这个证据赤裸裸的证明犯罪嫌疑人有罪。
单纯从法理上分析，有这样的制度做保障，冤案是没有发生的土壤的，但是书中作者介绍的这几起案例清楚的再现了人的复杂性。不论多么严密的制度都是依靠人类——这一无比复杂的物种来运行的。那么，在法治的每一个环节都可能由于人为因素导致案件出现偏差，从而造成不可扭转的损失。在“维尔茨涉嫌杀妻案”中，由于案件发生初期的取样和检查阶段存在人为错误，导致案情在一开始就朝着对维尔茨不利的方向发展；在“莫拉特被精神病案”和“莫妮卡纵火案”中，由于专家鉴定出现问题也导致了莫拉特和莫妮卡身陷囹圄；在“农夫鲁普案”中，由于存在警方诱供因素也导致几名当事人被拉入诉讼之中；而在“阿诺德哀歌”和“卡赫曼案”中，由于当时舆论的影响导致当事人受到了本不应受到的伤害，尤其是阿诺德案中，社会为了取悦可能的受害人，置无罪原则不顾。
由此可见，即使再缜密的法治体系，也是由人来运行的，而一旦在人的操纵下就难免出现破绽。更何况这个体系还在不断的被新的层出不穷的案例所冲击。正如书中开头的“雅各布绑架案”警方所遇见的难题，到底是突破要求进行逼供营救雅各布，还是消极等待错失机会。一方面是受害人的人身安全，一方面是嫌疑人的人身安全，两者在没有确切证据时都是权利应当受到法律保障的人，天枰到底如何偏倚才能主持正义。
看多了像《犯罪现场调查》、《福尔摩斯：基本演绎法》、《检法男女》之类的探案剧集，好像任何犯罪经过调查最终都能还原真相。但现实可能恰哈相反，多数案件的真相最终都是无可考证的，像“维尔茨涉嫌杀妻案”、“莫妮卡纵火案”之类的案件，如果有像《犯罪现场调查》那样的鉴证专家在场，也许很多疑问有可能得到证实，但在《世纪诉讼》一篇中，卡赫曼在当时是否犯了罪可能永远无法证实。而类似的情况太多了。
另外，在刑事案件的处理过程中，“第四权力”如何管束？也是充满矛盾的。一来要确保言论自由，同时也要尊重犯罪嫌疑人的人格尊严，媒体的报道应该维持怎样的尺度？也是需要深刻思考的问题。
其实，从来没有所谓完美的制度，政治制度如是，法律制度亦然。有人在利用法律也有人被法律嘲弄，但我们不能因此就止步不前，就望而生畏，而要不断思辨、不断改进，就像习近平总书记讲的“改革永远在路上”一样，司法改革的路也没有止境，对欧美国家如此，对我们亦然。
仅记于2019年08月16日22时30分。
书摘
一、破案后
01.在德国，法学专业的训练以两次国家考试结束。第一次国家考试相当于法科专业的大学毕业考，包含“必修科目考试”（占百分之七十）与“重点课程考试”（占百分之三十）。其中，重点课程考试由各大学掌握，而必修科目考试自2005年起由各联邦州的司法考核部出题与阅卷，包括民法、刑法、公法等科目。考试的具体门数及其在最后成绩所占的比重，由各州确定。一般而言，各州必修科目的考试由六门笔试和一门口试组成，但笔试与口试所占比例在各州并不相同。笔试一般在两周之内完成，之后进行口试，考官由国家机关人员（法官、检察官、行政官员）、律师与教授组成。
02.通过第一次国家考试的考生被称为候补官员，他们有两年的见习期，用以准备第二次国家大考。在此期间，考生必须在普通法院的民庭、检察院或普通法院的刑庭、行政管理机构以及律师处各接受三个月的训练。第二次国家司法考试，全德统一举行。考生根据各州规定参加七至十一门的书面考试，并在四个月后参加口试。此次口试的考官不再有教授参加，而是由法官、检察官、官员、公证员或律师组成。除涵盖第一次大考的内容外，第二次国家大考更侧重考察学生对学术争论焦点与最新判例的掌握。只有完成两次国家司法考试的人，才可以从事法律职业，而且大考的成绩好坏决定职业方向。
03.盖夫根也正走在通往法律职业的道路上，他雄心勃勃，甚至打算将来攻读博士。显然，完成第一次国家考试并取得好成绩，对他而言相当重要。2003年2月18日，黑森州司法部宣布：允许盖夫根参加第一次国家考试的口试。这在公众中间掀起了轩然大波。一名律师公证员认为谋杀犯不应成为候补官员，写信给黑森州州长和司法部要求阻止此事。黑森州州长的回信中解释：“作为黑森州的州长，宪法赋予我的权限是确定政府的政策方针，而每个部长独立实施他们的职权并向黑森州议会负责。这意味着，黑森州的司法部长在其职权范围内以自我负责的方式做出决定，而我无权对此施加任何特定的影响。”
04.在德国，任何人若认为公权力侵犯了自己的基本权或者等同于基本权的权利，均可向联邦宪法法院提起宪法抗告，但此前须穷尽所有的诉讼审级。（盖夫根针对判决提出上告被驳回之后，提起了宪法抗告）
05.尊重人的尊严是法治国家的基础。制宪者有意将其置于宪法开首，而将生存权和身体不受伤害权放在《德国基本法》第二条第二款，有着特定的历史背景。德意志共和国的诞生文件清晰表明：议会成员对纳粹极权时代的恐怖行为记忆犹新，他们立意使类似的事情永不再发生，并通过宪法的法条位置安排为这样的企图设置了牢固的藩篱。人，永不应再作为“国家欲从中压榨的信息之载体”被对待，即便者出于正义的目的。故而，立宪者在《德国基本法》第七十九条第三款明确排除了变更第一条的可能性（所谓的“永恒条款”）。
06.最后，法庭强调：现有的法律和其体现的宪法原则，应当受到国家工作人员的尊重，即使其在个人非常为难的情形下，也应以法律规定为准。虽然两被告的行为大大加重了针对盖夫根的刑事追诉的困难，并且干扰了法律秩序，但是本案如同希腊悲剧一样并不能抹杀其净化心灵的清洁效果，因为这点燃了无数公开的讨论。法庭表示，公众广泛不一的反应亦蕴含着希望：人们会愈来愈认清偏离《德国基本法》第一条第一款“尊严保护”所带来的危险。
07.海德堡大学的公法教授布鲁格早在2000年就借助“炸弹滴答作响”案件，对“救援酷刑”这一问题进行过探讨：警察抓到炸弹安置的人，当该人却不肯泄露炸弹所在，而炸弹一旦在五小时后爆炸将会危及上千人的性命。在这样的“保护上千条性命”与“保护作案人尊严”相对立的极端情形，布鲁格教授认为，绝对遵循酷刑禁令并不公正，因为这将葬送公民对法律秩序的信赖。
08.“依照《德国基本法》第二条第二款第一句和第一条第一款第二句，国家负有保护每个人性命的义务。这一保护义务是广泛的。这要求国家预防性和促进性的保护生命。所有的国家机关各依各自的职责遵守这一准则。因为人的生命属于最高价值，故须特别慎重地对待此保护义务。”由于担心在这样的情形下让步会使国家在未来的人质劫持案中更易遭到勒索，而且会使绑架人更可遇见政府的行动，联邦宪法法院表示，从长远的角度看，救助施莱耶的生命将会危及更多潜在的受害人。不过宪法法院也就此强调：“主管机关在选择保护生命的手段上虽然拥有自由权限，但如果以其他方式无法有效实现保护生命之目的，这种选择自由在极端情形就可能被限定在特定手段上。”布鲁格教授认为，联邦宪法法院的考虑确有意义，因为国家机关必须能在个体利益与公共利益之间进行衡量，并在选择更有效的生命保护措施方面拥有判断与衡量的空间。
09.针对盖夫根在讯问中受到痛苦威胁的案件，布鲁格教授也延续他此前的立场表示：虽然酷刑拷问绑架人损害了他的尊严，但在尊严与尊严针锋相对的情形，法律秩序只能而且必须站在受害人一方。若法律排除这一可能，就会存在不当正义或非正义，国将不国。布鲁格的观点获得了民众广泛的支持，并也得到部分公法学者的赞同，但多数刑法学家对“救援酷刑”持反对态度。
10.2004年，德国维尔茨堡大学的刑法、刑诉与法理学教授希尔根道夫撰文再次对此议题进行了详细探讨。他首先对酷刑拷问的历史进行了回顾：酷刑拷问作为获取自白和其他信息的合法手段可追溯至古代——希腊和罗马只对奴隶进行拷问折磨，罗马共和国后来也对自由人施以酷刑；十二和十三世纪，由于教会于1252年引入对异教徒的拷问，酷刑拷问也在刑事诉讼中盛行；在十八世纪的启蒙时代，德国法理学家克里斯琴·托马修斯、英国法学家杰里米·边沁、法国思想家伏尔泰对酷刑进行了强烈鞭笞，意大利法学家凯撒·贝卡里亚在其著名的《犯罪与刑罚》一书中坦言：酷刑拷问是“释放强壮罪犯、判罚羸弱无辜者”的绝佳手段。1734年，瑞典成为第一个取消酷刑的国家；普鲁士（1740年）、巴伐利亚（1806年）、巴登（1831年）也先后取消酷刑拷问。“对于费尔巴哈及其同时代人而言，刑讯折磨作为野蛮过去的法律工具，已在启蒙后的现代刑事程序中再无位置。”
11.法兰克福发生的案件再次折射出道德与法律的关系：法律秩序禁止酷刑并且不许可任何例外，但许多人从道德角度观察却认为酷刑在极端情形正当，这再次表明道德与法律的不一致性——一个国家只能适用一种法律秩序，但有时却可能存在完全不同或者相互矛盾的道德。关于法兰克福一案的讨论表明，法律规定与法学论据在解决极端问题方面并未提供真正值得推敲的答案。司法在此问题上触摸到极限。
12.在极端情形下毫无例外地适用“酷刑禁令”将会导致价值观的倾斜：“禁止酷刑拷问固然是法治国的本质，但在极端少数情形，在谨慎衡量之后、在满足严格条件下进行救援拷问可能是适当的，以便拯救值得保护的法益。”
13.如果法学家都不能对“不自证其罪原则”所拥有的不可动摇地位达成一致意见，那么相关的讨论注定不会有清晰的结论。
（参考资料）
不自证其罪原则：不得强迫自证其罪，又被称为不被强迫自证其罪、反对自证其罪、不受强迫自证其罪、反对强迫自我归罪、拒绝自陷于罪等等。其含义主要包括以下三个方面：一是在刑事诉讼中，强调一种平等对抗的诉讼关系，限制公安司法机关的权力，保护犯罪嫌疑人、被告人及证人的诉讼权利，反对非自愿供述，以彰显刑事法治精神；二是犯罪嫌疑人、被告人及证人享有保持沉默的权利，有权拒绝回答自陷于罪的提问，不受强迫供述且无供述义务，证明其有罪的义务由公安司法机关承担；三是犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实做出陈述且陈述应出于其自愿，而非自愿的陈述应作为非法证据予以排除，不能作为定案根据。
德国《刑事诉讼法典》（1994修改并生效）第一百三十六条第一款对不被强迫自证其罪规则作了专门规定：“初次讯问开始时，要告诉被指控人所被指控的行为和可能适用的处罚规定。接着应当告诉他，依法他有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包括在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。此外，对他应当告知可以申请收集一些对自己有利的证据。在对此适当的情况中还应当告诉被指控人可以用书面陈述。”
14.慕尼黑大学的刑法教授罗科信撰文表示，刑事作案人作践了受害人的尊严，但这并不使得国家有正当理由侵犯作案人的尊严；道德上处于优越地位的国家，不应降级采用罪犯使用的方法。他还强调，如果人们仅关注个案，看到无辜的受害者与邪恶的罪犯，正义感肯定会动摇，但是人们更应关注这对整个法律秩序的后果：如果为了防止急迫的危险就允许酷刑拷问，就意味着可对所有的犯罪嫌疑人和可疑的恐怖分子进行酷刑，以不惜一切代价迫使其说出指使人。如果国家通过放弃法治国来履行自己的救助义务，那国家的救助义务也就次被终结，我们很快就会变成酷刑国而非法治国。这将退化至野蛮状态。
15.“毒树之果”原则是美国描述非法获取的证据时的法律术语。如果证据之源（树）被污染，则从中获得的所有证据（果）也同样被污染。
16.《欧洲人权公约》第三条规定的“酷刑禁令”具有绝对意义，其不存在任何例外、任何正当理由和任何利益衡量，而且不取决于相关人的行为与动机。即便国家处于危机状态，即使人命关天，也不容许进行酷刑拷问，或施以非人或侮辱性的对待（《欧洲人权公约》第十五条）。
17.审判长强调：酷刑禁令具有绝对价值，不容许存在任何例外；即便是刑事作案人以更加严重和更不能容忍的方式对宪法的价值秩序进行了践踏，也不能剥夺其要求尊严受到尊重的权利。
18.法兰克福一案引起巨大的反响。电视剧《女侦探卢卡斯》中重现了部分内容。被盖夫根以人格权被侵犯为理由提出控诉。被法院驳回。在判决中，科布伦茨州法院认为：如果相关人虽可在影片中被识别，但若在法益衡量中“人格权”相较于“艺术与广播自由”居后受到保护，那么影片对人格权的侵犯就属正当。由于本案中两项基本权利——“人格权”与“艺术广播自由”——相对立，因此“影片对盖夫根的人格权侵犯时否正当”这一问题，取决于法益衡量的结果。联邦宪法法院在此前的判例中曾表示：对刑事行为进行公开报道，属于重要的公共利益，因此一般说来，实时报道比作案人的人身权优先受到保护。不过，德国联邦最高法院也曾表示：虽然对“将真实犯罪拍摄成纪录片”存在原则性的公共利益，但如果威胁到作案人重返社会，就应在具体案件中禁止拍摄。
19.艺术自由之保护原则上也包括选题自由，并且也禁止对艺术活动的方式、内容及其倾向施加影响，特别是禁止缩减艺术家的创造空间或对其创作过程设定一般的强制规则；这一原则同样也适用于暴力与性题材的选取以及艺术家选择的呈现方式予以加工和处理等方面。
二、冤案五则之农夫鲁普之死
20.根据图宾根大学刑事诉讼法学教授皮特斯于二十世纪七十年代进行的一项统计，无辜人在刑事诉讼中做出虚假自白的概率至少在百分之七。另外一项较新的调查结果显示，这一比例甚至高于百分之十；在存在“辩诉协商”的情形下，这一比例甚至高于百分之四十三。以此统计数据为基础，艾舍巴赫法官表示，初审法官未发现虚假自白的一个重要原因往往在于他们未对自白的动机和原因进行探寻，尤其是未详细探查被告的性格。就此，他希望事实审法官未来应对自白进行审慎审查，必要时还应借助鉴定人的帮助以避免错误判决。
三、冤案五则之维尔茨涉嫌杀妻案
21.德国民事诉讼和刑事诉讼法均要求法官在裁判时达到“内心确信”的程度。这意味着，法官从主观上应当认为某项事实经过真实而且排除合理的怀疑；从客观上看，这样的“内心确信”通常应建立在“高盖然性”基础之上。
22.关于自由心证，《德国刑事诉讼法典》第二六一条规定：法庭根据自己在审理全过程中获得的内心确信对证据调查的结果做出判断裁判；《德国刑事诉讼法典》第二八六条第一款规定：在考虑审理和证据调查的全部内容的基础上，法庭根据自由心证对“是否应将事实主张视为真实或不真实”作出判断。在判决中应当说明法官确信的理由。”
（参考资料）
高度盖然性：盖然性是有可能，但又不是必然。高度盖然性，即根据事物发展的高度概率进行判断的一种认识方法，是人们在对事物的认识达不到逻辑必然性条件时不得不采用的一种认识手段。高度盖然性标准可以充分调动当事人在民事诉讼中的积极能动性，同时亦能保障当事人在诉讼中享有平等的机会。最高人民法院2001年12月21日公布的《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，是中国对高度盖然性证明标准的明确规定。
简单来说，所谓高度盖然性，是指A事件的发生有可能，但不是必然。转而就要考虑是A事件发生的可能性有多高的一种判断方法。
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